你知道的專利戰，也許是錯的

　　頭頂400億美元估值和BATM新冠的小米被連續曝出的專利風險亮出黃牌。先是本土友商中興、華為等批量發出一沓律師函催繳專利費，很快就是愛立信在印度把紙上的風險變成了公堂對決。新德里法院禁令停止小米手機進口，逼得小米不得不尋求和解。手機專利戰迅速變成媒體爭相報道的熱門，不過就像小米的互聯網思維終于撞上專利墻一樣，用純粹互聯網的方式解讀傳統專利戰的本身也是姿勢不正確。

　　專利或成殺器，但與高通無關

　　認為發改委對通訊專利巨無霸高通的反壟斷調查結果將決定國內市場手機專利戰的結論是有問題的。絕大多數人都認為高通專利許可中的反向授權條款是小米專利危機的根源，反壟斷調查導致這條禁止從高通獲得授權的專利大戶起訴同樣是高通客戶的專利***企業的特別條款很可能失效，從而使中興、華為們的專利***浮出水面。其實高通面臨的反壟斷調查只是導火線而已，反向授權條款的無效既不需要適用《反壟斷法》也不需要反壟斷法***介入。《合同法》第329條明確規定 “非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效”；最高院在2004年頒布的《關于審理技術合同糾紛案件適用***若干問題的解釋》第 10條進一步解釋合同法所規定的無效情形包括“…雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權”。根據以上規定，反向授權條款當然是無效的，而合同法中的“無效”是指是自始、確定、當然無效。無效合同從來就沒有產生***約束力，司法或行政程序中的無效認定也只是對本身就存在的無效狀態進行確認而已，并非必須法院或***宣告才能無效。

　　有***專業人士認為高通在專利許可協議里約定適用加州***，依照國際私法加州作為高通總部所在地其***可以被約定為管轄法。但中國《涉外民事關系***適用法》第4條規定“中華人民******對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定”；最高院《關于適用〈涉外民事關系***適用法〉若干問題的解釋 （一）》第10條規定“……涉及中華人民***社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用… （五）涉及反壟斷、反傾銷的;（六）應當認定為強制性規定的其他情形”。對合同無效條件的規定正是屬于強制性***規定，高通專利許可協議排除中國***的管轄是無效的。

　　 專利戰不是相撲賽

　　對專利戰討論最多是各家企業的專利數量，似乎體重成了預測勝負的絕對標準。首先很多媒體想當然就把華為和中興這兩家擁有兩萬噸量授權專利和小米勉強達到兩位數的授權專利相比，簡單得出小米在專利較量中萬劫不復的結論。小米專利量無法抗衡中華酷聯是事實，但把主要技術集中在通訊設備/基礎電信領域的中興、華為和主攻移動終端的小米直接對比卻有問題。以華為為例，終端技術專利主要集中在華為終端和華為海思，而不是母體公司華為技術。即使對比也應該直接將小米和華為終端+華為海思進行對比，而且應當充分考慮小米擁有大量尚未到授權階段的專利申請的潛力因素。

　　專利數量的確是衡量專利實力的重要杠桿，但把數量作為唯一指標卻是誤入歧途。專利質量是和數量同樣重要的指標，專利數量的不足是可以靠擁有基礎專利和提高專利質量來彌補的。微軟在2010年獲得超過3000項專利授權，蘋果只獲得500多項專利授權，但屆時的微軟和蘋果在移動終端軟硬件方面的優劣和專利數的差距卻是顛倒的。這里并沒有貶低微軟研發能力和專利布局的含義，而是說蘋果對技術發展方向的把握遠比微軟好，在觸控、交互等決定移動終端發展方向的技術上搶占了制高點。技術實力雄厚的加拿大北電網絡握有超過6000項專利，最終未能靠專利占據市場而落得破產拍賣。柯達和諾基亞分別是握有1.07萬和 1.2萬項專利的超級大戶，頂不住業務衰退的雨打風吹去，被迫尋求破產保護或分拆拍賣自救。

　　智能手機制造的一大特征是技術高度密集，一部智能手機涉及到的專利數量超過20萬。智能機技術的另一大特點是技術的集成化和專利打包化，不僅在處理器和操作系統等基本技術領域無需獨立開發而完全可以通過購買授權快速切入，高通這樣的技術超級大國甚至以自有技術就可以為第三方提供完整的整機代工。智能機專利主要包括信號處理、芯片和處理器、操作系統、硬件外觀、人機交互、功耗管理、面板與顯示、應用軟件。除了三星可以擁有從芯片到面板的完整產業鏈，連蘋果都只是在交互等技術領域局部領先，制造方面的隱性優勢則在于供應鏈管理和不同技術間的整合。其實即便是三星在Galaxy S4等高端機型上也不得不依靠高通處理器，在操作系統上更沒得選擇的加入Android陣營。所以純粹靠技術通吃天下不僅是基本不可能的，同時也是不必要的。在細分技術領域占據優勢，很好的控制技術供應鏈就足以立于不敗之地。

　　專利訴訟可能是終極殺器

　　一些資深IT人認為只有發展不佳的企業才會把專利訴訟作為盈利的模式，運營良好的企業會集中精力關注發展而不會把希望寄托在專利訴訟。這種觀點貼近產業運營，的確有相當見地。但市場競爭和***競爭都是平行的競爭手段，以專利權作為清理市場有效手段的案例是很多的。寶利來在1980年代就通過專利訴訟完全壟斷了一次成像產品市場，近10億美元的賠償金重挫了一度如日中天的柯達。雅虎在谷歌上市之際發起的競價排名廣告專利侵權訴訟同樣成功，谷歌被迫以當時市值就接近3億美元的270萬股股票為代價與雅虎和解。蘋果在2012年發起對三星的系列專利侵權訴訟，至少打亂了三星在美國市場的正常規劃并從三星身上拿下幾億美元的賠償。蘋果對HTC發起的專利訴訟更將被告市場份額在訴訟進行期間壓低六成，悲催的HTC從此退出全球手機市場第一陣營至今沒有機會翻身。愛立信訴小米并不是愛立信在印度第一次訴訟，愛立信早在2011年就和諾基亞不約而同起訴在印度智能手機市場排名第一的GFIVE（基伍），崛起于深圳華強北的基伍手機一戰即崩毫無招架之力。

　　專利訴訟完全可能成為殺手級的競爭工具。中興、華為在進入海外市場時遇到最大的困難就是專利，僅愛立信就曾同時在英國法庭和意大利羅馬、德國杜塞爾多夫和曼海姆法院向中興提起飽和式的專利訴訟，中興苦斗幾局后以合理代價和愛立信達成全球和解。國內大企業之間尚無靠專利訴訟一擊致勝更多是因為中國本來就還在從以成本控制為核心競爭力的傳統勞動密集型制造業向創新型制造業轉型途中，即使是市場化發展早很多的***制造業也還徘徊在代工階段。可以預見在完成從拼成本到拼設計的跨越后，中國本土企業下一個階段非常可能進入專利訴訟快速增加的技術競爭。