來源：檢察日報

原創：于志剛 ? ?中國政法大學副校長，教育部長江學者特聘教授

從1997年刑法頒布至今已有20年，制裁網絡犯罪的刑事立法與司法解釋不斷推陳出新。截至目前，先后出臺了16部法律文件，涉及數十種犯罪類型。對這20年間涉及網絡犯罪的法律文件的貢獻進行理論化的歸納與提升，系統總結主要成就和有益經驗，在此基礎上探索網絡刑法的未來發展方向與中國刑法應有的理論貢獻，頗有現實意義。

　　網絡時代下立法與司法的關系：司法探索與立法最終確立

按照刑法學原理，由于刑法本身就是一種“暴力”，因此，需要受到理性的束縛與約束，此種束縛與約束在技術上表現為罪刑法定原則。在農業社會和工業社會，由于科學技術與社會發展進程的相對穩定和緩慢，罪刑法定原則約束下的刑法能夠較為順利地應對實踐中出現的絕大部分問題。

伴隨著社會發展速度大幅加快，各種新技術、新事物層出不窮，受罪刑法定原則“束縛”的刑法在面對實踐中的新問題時越來越顯得捉襟見肘。因此，有節制地擴張解釋似乎是不可避免的。而這種“擴張”本身，既是為現實所迫的被動舉措，也是為下一步立法進行探索的主動選擇。借助司法文件相對“短平快”的特點，司法為立法“鋪路”和互相配合,司法層面以司法解釋等手段先行探索，待理論成熟、時機具備之后再通過立法的形式予以最終確認，成為制裁網絡犯罪的一種思路。

　　刑事司法探索的理論梳理

刑事司法的貢獻，在于在立法沒有明確規定的情況下，率先摸索出一套回應司法實踐困惑和需求的處理規則。過去的探索，主要包括以下幾個方面：

新生事物性質之明確

網絡的飛速發展，各種新生事物層出不窮，對于這些新事物的內涵以及其在法律上的地位往往一開始并不明確，這就需要通過解釋予以規定。對于網絡犯罪涉及的新生事物的刑法性質明確，司法解釋進行了積極探索：（1）網頁鏈接：由于直接在網絡上發布違法犯罪信息的方法過于直接，現實中犯罪分子多采取更隱蔽的做法，即將指向各種違法犯罪信息的網頁鏈接發布在網絡上。對此，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》（下稱《解釋（一）》）對網頁鏈接的性質和內容進行了明確，將網絡鏈接本身行為解釋為等同于發布鏈接背后的信息。（2）通訊群組：通訊群組這種帶有“半封閉性”的交流平臺帶來交流便利的同時，也讓各類違法犯罪信息可以在通訊群組中相對公開地傳播，催生出了各類違法犯罪活動。對此，《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）對網絡通訊群組傳播性質進行了認定，對于通訊群組的建設者和管理者，在性質上等同于傳播者。對此，2017年國家互聯網信息辦公室發布的《互聯網群組信息服務管理規定》也再次明確了通訊群組的建立者、管理者應當履行群組管理職責。（3）網絡空間：隨著網絡自身的不斷發展，對網絡空間秩序的破壞與對現實空間秩序的破壞是一樣的，都會造成社會秩序的紊亂。因此，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網絡誹謗解釋》）規定，對于利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，依照尋釁滋事罪定罪處罰，從而明確了網絡空間、網絡秩序的公共場所、公共秩序屬性。

關鍵詞的“技術性更新”與“規范化轉型”

針對計算機信息系統的犯罪，現有的計算機犯罪罪名體系已經足夠。因此，增設新罪名無大必要，挖掘現有罪名的潛力、通過對現有罪名進行時代性的解釋，足以回應現實發展：（1）關鍵詞的“技術性更新”。隨著技術的不斷革新，對于現有罪狀中的關鍵詞有予以更新的必要。2013年《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》在刑法領域對“公民個人信息”的概念進行了界定，但在2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對“公民個人信息”概念進行了二次解釋，明確將“行蹤軌跡”和“活動情況”納入進來，這兩類信息實際是在三網融合時代手機定位功能越發普遍也越發強大的背景下才凸顯出來的。（2）關鍵詞的“規范化轉型”。關鍵詞的技術性更新是一方面，關鍵詞的規范化更有必要。2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（下稱《信息系統解釋》）對計算機信息系統的“控制權”進行了規定，通過將出售“控制權”視為贓物犯罪處理的方式，將它解釋為“財物”。雖然此種解釋的科學性有待商榷，但這是對“贓物”這一規范性關鍵詞在信息時代的擴張解釋。

定性規則之確立