2019年10月24日下午，中共中央政治局進行了第十八次集體學習，學習主題是區塊鏈技術發展現狀和趨勢。其中，中共中央******在主持學習時強調，區塊鏈技術的集成應用在新的技術革新和產業變革中起著重要作用。我們要把區塊鏈作為核心技術自主創新的重要突破口，明確主攻方向，加大投入力度，著力攻克一批關鍵核心技術，加快推動區塊鏈技術和產業創新發展。

隨后，“鏈圈”忽如一夜春風來，千樹萬樹梨花開。眾人皆醉中，估計是歷史系畢業的吃瓜群眾，一語道破天機，說出了“正規軍將要進場，必然先剿匪清場”的大白話。

果然，歷史只是年年歲歲花相似，歲歲年年人不同罷了。“剿匪”序幕由此緩緩拉開。11月5日警方完成對BISS的抓捕調查，原因主要是涉嫌詐騙；11 月 13 日晚間，幣安和波場的微博官方賬號被封；11月15日，上海市金融穩定聯席辦和中國人民銀行上海總部聯合印發《關于開展虛擬貨幣交易場所排摸整治的通知》，開展對轄內虛擬貨幣交易所排摸整治；11月20日晚，多個區塊鏈媒體公眾號被封；11月22日，深圳市互聯網金融風險等專項整治工作領導小組辦公室發布《關于防范“虛擬通證”非法活動的風險提示》，央行上海總部發布《加大監管防控力度，打擊虛擬通證交易》。直至最近，12月12日晚間，波場創始人孫宇晨和幣安聯合創始人何一的微博賬號被封。至于微博被封后的公關，應當注意哪些事項，大家可以參考筆者之前發布的原創文章《爽約巴菲特的孫宇晨需要怎么樣的危機公關》。

如此持續高壓下去，筆者毫不諱言，區塊鏈行業必定會出現一起爭議焦點為涉案區塊鏈技術是否中立，由此而討論是否構成犯罪的典型案例。因此，區塊鏈技術從業人員，如何在區塊鏈的“康波周期”中，保持技（bu）術（fan）中（zui）立，顯然是其首先要考慮的問題。下文，筆者將從圍繞這一話題，對區塊鏈技術從業人員如何保持技術中立進行詳細的論述。

實際上，區塊鏈作為一種底層分布式網絡技術，從某種意義上來說，區塊鏈技術從業人員完全可以定義為網絡服務提供者。筆者團隊注意到，在《刑法修正案（九）》中，新增了兩項關于網絡犯罪的罪名分別為第28條的“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”和第29條的“幫助信息網絡犯罪活動罪”，但對于“網絡服務提供者”的認定，對技術中立行為的理解并未作出規定，因此對這一問題仍然值得深入研究。康德說過，沒有類型的概念是空洞的，沒有概念的類型是盲目的。［1］ 這一名言反映了對主體進行類型化區分的重要意義。針對我國目前不明確區分“網絡服務提供者”的現狀，導致了認定網絡服務提供者技術中立行為刑事責任的難度。對這一問題，目前較為具有代表性的觀點主要是試圖通過中立幫助行為理論進行解釋，這無疑具有重要的啟發意義。［2］

第一節 區塊鏈技術服務提供者的概念和類型

在區塊鏈技術法律關系中，區塊鏈技術從業人員作為主要的法律關系主體，已經成為區塊鏈網絡空間重要的管理主體和治理力量。他們既為科學技術的進步提供助力，但也處于法律監管、社會輿論的中心。其中，區塊鏈技術從業人員在提供服務的過程中是否需要承擔刑事責任成為一個熱議話題。但到底什么是刑法意義上的“網絡服務提供者”？盡管“網絡服務提供者”看起來像一個不言自明的概念，但事實上，它一直缺乏一個能被普遍認同的定義。［3］它的定義是什么？有沒有不同類型的區塊鏈技術服務提供者？這些問題都沒有一個權威的解答。筆者通過對比國內外法律關于“網絡服務提供者”的定義及分類，試圖總結出一般分類規律，從而為國內界定“網絡服務提供者”提供一些建議。

一、德國和歐盟

在德國和歐盟的法律中，網絡服務提供者這一概念涵蓋范圍比較寬泛。例如，1997年德國聯邦議院通過的《電信服務法》第3條規定，電信服務提供者是指提供電信服務或介紹利用途徑的自然人、法人或團體。德國1997年《電信服務法》較早對網絡服務提供者的類型化區分作出了規定。該法案第5條區分了自己提供內容、他人提供內容兩種基本情況。同時，在他人提供內容的情形中，又再次區分了通道提供和自動緩存的兩種情況。［4］2000年歐共體通過的《電子商務指令》第2條b款規定，網絡服務提供者是指提供信息社會服務的任何自然人或法人。［5］2007年德國通過的《電信媒體法》［6］基本沿襲了《電子商務指令》對于網絡服務提供者責任的規定。該法第2條規定，服務提供者是指提供自有的或者第三方電信服務，或介紹利用途徑的自然人、法人或團體；或者有影響力地控制了被提供的視聽媒體服務內容選擇和設計的自然人或法人。在規定網絡服務提供者的責任時，由于德國立法者認為現代通信媒體的運作和使用不應導致無法預見的法律風險，否則不僅對個人有害，而且對德國的國際競爭力亦有害，因此該法為網絡服務者規定了責任特權，即從功能上區分服務提供者，包括內容提供商，訪問提供商，代理緩存提供商和存儲提供商，實行分級責任制，適用于所有的法律領域，民法、公法和刑法之間的區別被忽略。［7］

二、美國

1996年《通信凈化法》（CDA）第230節對交互式電腦服務者，包括信息內容提供者和交互式服務提供者進行區分，［8］后來的1998年《數字千年版權法》（DMCA）第512條列舉四種類型的網絡服務提供者，包括：暫時性數字網絡傳輸、系統緩存、根據用戶指令在系統或網絡中存儲信息和信息定位工具；同時將512條（a）中關于暫時傳播限制的服務提供者定義為“在用戶指定的點之間，為用戶選擇材料提供數字網上傳播的傳輸、引導或鏈接服務，而且對發出或接收的材料內容不做任何改變的單位”；而將其他三種責任限制中的“服務提供者”更廣義地定義為“網上服務或網絡訪問的提供者，或用于此目的的設施的操作者”。［9］

三、中國

直到今天，我國仍不存在對“網絡服務提供者”的權威定義。在立法層面，對于“網絡服務提供者”的定義、分類主要集中在民事、行政方面，比如：“網絡服務提供者” 概念首次出現于2000年《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，該解釋先后使用“網絡服務提供者”和“提供內容服務的網絡服務提供者”兩個概念，但并未對二者區別界定，后者似乎為前者類型之一，而前者尚有哪些其他類型尚不明確。2006年《信息網絡傳播保護條例》繼續采用“網絡服務提供者”概念且不作界定，不過其中第20 至23條進一步根據其向服務對象提供的服務不同將之區分為“提供網絡自動接入服務” 或者“提供自動傳輸服務”、“提供自動存儲服務”“ 提供信息存儲空間”和“提供搜索或者鏈接服務”的網絡服務提供者。2010年《侵權行為法》作為基本民事法律，同樣直接使用“網絡服務提供者”的概念，而且既沒有對內涵予以明確，也沒有區分不同類型的網絡服務提供者，只在第36 條區分了網絡服務提供者為自己主動利用網絡侵害他人權益的責任和為網絡用戶侵權的連帶責任。［10］

而在刑事方面則規定的較少，主要有：名稱上看，有使用“網絡服務提供者”稱謂的，也有使用“ 互聯網信息服務提供者”的；［11］有的將“ 網絡服務提供者” 與電信業務經營者、金融機構并列，有的則顯然將提供互聯網接入和資金支付結算服務包括在內。［12］不僅如此，從具體外延上看，一些解釋還不厭其煩列舉網絡服務的具體情形，如規定“ 網站、網頁、論壇、電子郵件、博客、微博、即時通訊工具、群組、聊天室、網絡硬盤、網絡電話、手機應用軟件及其他網絡應用服務的建立、開辦、經營、管理者”的共犯刑事責任，［13］使整個規定體系顯得混亂。目前在刑法學界，有學者提出了網絡連線服務商（IAP）和網絡內容提供服務商（ICP）的二分法。［14］立法機關在對拒不履行網絡安全管理義務罪的理解與適用中也明確提到，網絡服務提供者根據其提供的服務內容，可以分為互聯網接人服務提供者和互聯網內容服務提供者。［15］還有的學者提出了接入服務提供者（IAP），網絡內容提供者（ICP），網絡平臺提供者（IPP）的三分法。［16］

正如齊白教授所言，“當評價網絡服務提供者的責任時，任何法律探討都必須首先對服務提供者行為的技術可能性進行分析。當考慮控制的可能性時，技術性的分析表明網絡基礎設施的責任人必須根據其功能進行類型化。”［17］筆者贊同對“網絡服務提供者”進行分類應該基于技術可能性分析，因此筆者認為這一分類，即包括為自己信息提供區塊鏈技術服務和為他人信息提供區塊鏈技術服務較為明確。具體而言，前者是指網絡內容提供者，即多數情況下是自己生產內容或通過轉載等形式獲取內容如幣乎等，其對于網絡服務具有直接參與性，如果出現違法行為，需要承擔直接責任；后者包括網絡連接如以太坊，網絡平臺服務提供者如Vechain，這些為他人提供網絡服務的公司是間接參與網絡空間，在認定是否違法的時候原則上是不定罪，即可以用技術中立抗辯，但存在例外情況，在例外情況下，這些公司不能用技術中立作為抗辯事由，下文將展開討論。

第二節 技術中立標準的定義及侵權判斷標準

談到技術中立，不得不提的一個經典案例就是“快播案”。“快播案”中提及的“技術中立”到底是什么？對區塊鏈技術從業人員又有哪些警示意義？為此，筆者梳理了以下典型案例。

一、索尼案［18］

技術中立作為網絡服務提供者的抗辯理由最早可以追溯到美國“索尼案”。

20世紀70年代，美國電視劇發展迅速，但許多觀眾因為工作等原因不能及時觀看，為了解決這一問題，索尼公司生產和銷售了Betamax錄像機，其具有以下三個特征：1、觀眾可以邊看電視邊錄像，同時看某個電視頻道而錄制另一個頻道也是可以的；2、觀眾可以定時錄像，在家或不在家都可以錄制固定時間固定頻道的電視；3、觀眾可以自主選擇是否跳過廣告。該錄像機在美國銷售之后，美國環球電影制片公司和迪士尼公司將索尼公司告上法庭，認為索尼公司提供這種錄像機給消費者使用、錄制享有版權的電影侵犯了他們的版權。

加州法院與聯邦巡回法院都做出了索尼公司間接侵權的判決，但最高法院以5:4的投票撤銷原審判決，認定索尼公司的做法并未侵犯原告的版權，此案確立了“技術中立”的標準。美國最高院認為，如果一個產品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途，即實質性非侵權用途，即使有小部分人用它實施侵權行為，產品的提供者也不構成侵權。用戶購買了錄像機，有權決定自己的使用方式，他們用來錄電視節目，屬于合理使用。在這個案件中，最高法院選取了鼓勵技術進步與消費者生活便利的標準，賦予網絡服務提供者“技術中立”抗辯事由。本案后續情節是索尼公司與影視公司達成和解，同時國會通過了一項法律，要求索尼公司每銷售一部錄像機，付給影視公司特定數額的費用，實現了各方利益的均衡。

二、Napster案［19］

Napster案是互聯網技術是否適用“技術中立”標準的著名案件。Napster是一項p2p技術，利用P2P技術，Napster用戶可以直接從其他用戶的電腦中下載MP3音樂。與其他公司的P2P共享技術不同，Napster具有連接用戶電腦與文件的中央服務器，并提供信息檢索功能。由于大量的Napster用戶存在盜版音樂侵權問題，A&M唱片公司將Napster告上法院。

Napster公司以“實質性非侵權用途”抗辯，但該案一審法院放棄了“索尼案”確立的這一原則，其認為客戶端用戶通過p2p服務提供者的編目和檢索才能夠實施直接侵權行為，因此Napster軟件提供者提供該服務的目的就是幫助他人侵權，應承擔間接侵權責任。但二審法院推翻了一審法院的判決，認為應當堅持Betamax案所確立的“實質性非侵權用途”的標準，只有一項軟件完全是為侵權目的而提供時才能認定提供者具有侵權的意圖。但是二審法院認定，Napster公司在收到版權人，有關用戶正在大規模使用其軟件進行版權侵權的警告后，仍沒有采取措施制止侵權行為，還借此吸引用戶，謀求廣告收入。據此，法院認為Napster明知直接侵權行為仍不制止，構成間接侵權。

二審法院的判決給我們的啟示是，Napster案不是對技術中立原則的違背，而是要求軟件提供者做到制止直接侵權的作為義務。當權利人通知Napster用戶存在侵權行為，Napster就知道有用戶利用其音樂共享軟件實施侵權行為。在這種情況下，Napster沒有采取任何相關措施制止侵權后果的擴大。它構成了對侵權行為的實質性幫助從而需要承擔侵權責任，屬于幫助侵權。

三、Grokster案［20］

Grokster案頗似Napster案續集，也被美國法律界視為“實質性非侵權用途原則”的重新審視。Grokster案與Napster案有很大的相似之處，可以說是p2p的兩代技術給法律制造的難題。KaZaA Media Desktop和Morpheus是新類型的p2p軟件，分別由Grokster和StreamCast公司向用戶免費提供。在這一新技術情況下，軟件提供者無需任何編目、檢索，用戶之間就可以自行搜索下載文件。

米高梅公司經調查認為超過90%的p2p軟件傳輸都是侵權行為，被告兩公司通過軟件彈出廣告獲得了巨大的利潤。但一、二審法院依然堅持了Betamax案確立的“技術中立”的標準，認為不能因為90%的用戶是用來實施侵權行為，就貿然的推定軟件提供者有侵權的故意。案件上訴到最高法院，最高法院將案件發回重審，指出將“實質性非侵權用途”解讀為“只要一種產品具有合法用途，制造者、銷售者、提供者就不會承擔侵權責任是錯誤的”。并強調如果能夠存在其他證據，證明銷售者有促成其他人侵權的言論或行為，索尼案將不能阻止侵權責任的產生。Grokster案發回重審后，Grokster與米高梅和解，Streamcast作為該案唯一的被告進行審理。2006年加州中區聯邦地區法院作出判決，該案吸收了最高法院發回的理由，詳細論述了間接侵權的要件：p2p軟件主要用于實施侵權行為；軟件提供者明知是傳播侵權的產品，仍提供技術支持；被告為了吸引顧客故意開發具有侵權能力的功能；被告盈利方式主要依賴侵權使用；軟件提供者從沒有采取過技術措施阻止侵權行為發生。

在Grokster案中，技術中立的標準仍然被認可，但是出現了一些可被入罪的情形。以上三個案例的裁判趨勢是逐漸提高網路服務提供者制止侵權行為的義務，根據現有的法律，如果有證據證明一項技術主要用來侵權，或者明知技術被大規模的用來侵權，提供者仍不采取措施制止，那么就要依法承擔責任。

每一次糾紛，實際上都是新技術對舊的利益格局與法律制度產生的挑戰。而法院的每一次標準選擇與改變，也無不是在維護各方利益的平衡。索尼案中，由于錄像機應用不廣，僅僅是改變了播放時間，對版權人的權利侵害并不十分嚴重。美國最高法院采取了技術中立的標準，鼓勵技術應用與消費者的生活便利。而當網絡技術，尤其是p2p技術出現后，大規模的復制與侵權行為日益猖獗，嚴重侵犯了版權人的權利時。美國最高法院開始在技術中立原則之外，讓技術方負擔新的義務。也就是技術提供者盡管中立，但是卻有義務采取技術措施制止侵權行為發生，否則就屬于不作為，需要承擔侵權責任。同時，通過以上案例，美國建立了“避風港制度”、“紅旗制度”和“通知+刪除”義務。

以上案例都是民事侵犯方面的案例，對于刑事方面的直接指導意義存在疑問，為了更好的解讀刑事方面的技術中立問題，筆者選取了世界上第一個刑事方面的技術中立案件—日本的Winny 案。

Winny是一種不需中央服務器的介入，由處于對等地位的各個計算機自主組成網絡，利用p2p技術實現信息交換機能的文件共享軟件。Winny不僅可以確保信息交換主體的匿名性，還具有集群化、多重下載、自動下載等提升文件檢索及傳輸效率的機能，該軟件能確保多種信息交換在秘密、高效的狀態下進行，在許多領域都能得以應用。當然也能被他人用于實施侵犯著作權的犯罪行為。被告人金子勇為了從技術角度驗證這一兼備匿名性及效率性的新型文件共享軟件是否可行，其于平成14年4月1日著手開發Winny，在同月9日，被告人為實現利用P2P技術的大規模BBS，著手開發Winny2，同年5月5日，公開了Winny2的最初試用版。同年9月，兩名正犯者利用的Winny2.0β6.47和Winny2.0β6.6這兩個版本也被依次公開。Winny2雖然是為了實現大規模BBS而開發的，但它和Winny1一樣都具有文件共享功能。被告人在公開Winny之時，在其網站上作出了“請勿將本軟件用于違法文件的交換”的警告話語。

正犯者在平成15年9月3日，下載了被告人金子勇的Winny2.0β6.47軟件，在沒有任何法律除外事由，且沒有獲得著作權人授權的情況下，在該月的11日到12日期間，將硬盤中存儲有25份受著作權法保護的游戲軟件的電腦連接互聯網，并將上述文件置于特定文件夾中，啟動Winny軟件后，使得該文件夾能被不特定多數人的互聯網用戶訪問并下載，侵犯了著作權人的公眾送信權。

Winny案的一審判決認為，Winny的技術本身具有價值中立性，被告人認識到了這類文件共享軟件，尤其是Winny的現實利用狀況，但仍舊在自己建立的網站上公布該軟件，使得不特定多數人能夠利用該軟件，等于認可了其他正犯者的犯罪實行行為。二審、三審判決書則在承認Winny軟件的價值中立性，以及提供軟件行為的幫助性的基礎上，從被告人欠缺主觀故意角度否定了被告人的刑事責任。［21］

對比國內的“快播案”，2014年9月，快播公司及其4名高管由北京市公安局海淀分局依法移送檢察機關審查起訴，罪名是“涉嫌傳播淫穢物品牟利罪”。公安部通報顯示，2012年年底以來，犯罪嫌疑人王欣組織吳某、牛某、張某、劉某等人利用其公司研發的快播軟件，通過在全國多地布建服務器、碎片化存儲、遠端維護管理、實現視頻共享和綁定閱讀等方式，在互聯網上大量傳播淫穢視頻及侵權盜版作品，并通過收取會員費和廣告費等牟利，經營額達數億元，非法獲利數額巨大。在經行政機關處罰后仍不改正。

從技術層面來看，與Winny案相比，快播的特殊性在于其在p2p技術的基礎上加了緩存、碎片整合等功能，使其不但具有p2p的功能，還具有搜索功能，是集播放與搜索于一身的網絡服務提供者；從法律層面來看，行政機關在之前已經多次進行處罰，但快播公司方面并未作出應有的改正，導致違法情形延續。即使快播公司以“技術中立”進行抗辯，但其顯然與winny案不同，因此最后得到的判決結果也是不同的。筆者認為，從Winny案和“快播案”中可以得出：如果只是使用p2p技術，一般情況下是不需要承擔刑事責任的，但是如果在p2p技術上增加其他功能，改變了原有p2p技術內容，則應該區別對待。

第三節 網絡空間“中立幫助行為”的可罰性

隨著“區塊鏈+”時代的到來，便利的信息使得法益侵害變得簡單，由此，作為中立幫助行為中不可或缺的網絡中立幫助行為，逐漸引起了刑法理論和實務的關注。中立的幫助行為是指表面上無害，至少不存在主觀故意但客觀上對實行行為、結果起到促進作用的行為，在德國被稱為“外部的中立行為”、“日常的行為”、“職業典型的行為”、“職業上的相當性”，也可以簡稱為中立行為。［22］

那么到底在哪種程度上，一個日常中立的行為，會被當作可以處罰的犯罪的行為呢？如何劃定可罰的中立幫助行為和不可罰的中立幫助行為，理論上存在很大爭議。有的學者認為中立的幫助行為必須具有全面可罰性，不存在任何例外。但是大多數學者主張限制可罰說，即對中立的幫助行為處罰時應有所限制。即使是認為應該有所限制，但其中也有不同主張。有的學者主張從主觀構成要件入手進行限制，區分直接故意和間接故意。有的學者主張從犯罪的客觀構成要件進行限制。理由在于，如果把各種日常行為不加區分、形而下地視作抽象的支持行為，這會導致對刑法構成要件不合理的擴張。此外，還有很多學者采取較為折衷的觀點，認為在中立幫助行為的問題上，主客觀要素有必要同時考慮。

即使是在從客觀構成要件入手加以限制的學者觀點中，具體的角度和思路也存在不同。有的觀點主張通過社會相當性理論進行限制（Mai wald， Rudolphi， Hoyer， Welzel， Haft等）。具有社會相當性就意味著一種屬于通常狀態的、在社會上行動的自由。如果行為落在這個范圍之內，它就同時脫離了刑法構成要件的包圍。中立行為所創設的這種風險，落在應該由社會答責的范圍內，因為既然它是一種在日常生活中大量出現的、被社會生活秩序允許進行的，社會就要為這種誕生和容納這種行為的后果負責。也有的學者認為，一般的社會相當性標準有些模糊寬泛，應該進一步加上“職業”的限制（Hassemer， Gallandi， Kniffka， Kohlmann， Volk等）。并非所有的中立的、具有社會相當性的行為，都應該被排除出刑法構成要件的范圍，而僅是那些條件或群體被專門化的或被地方化的行為人，如醫生、糕點師、律師、稅務顧問等，由于其職業的性質和行規而形成了職業的社會相當性，這樣的職業相當性就應該被預先規定在構成要件之外。還有一種看法認為社會相當性的標準過于蒼白，需要進一步借助客觀歸責理論（Freud， Frisch， Gropp， Lesc以及我國學者陳洪兵等）。只有通過客觀歸責理論的替代和彌補，才能對于那些間接地引起危害后果的幫助行為提供能否歸責的具體化的標準，也就是說，是否創設了一個法所不允許的，而且在具體結果中被實現的風險。［23］

技術中立本身到底能不能成為免責事由，關鍵在于判斷網絡服務提供行為是否制造了法律所不允許的風險、網絡服務提供者作為一個理性人是否履行了人們可期待的作為義務以及該作為義務是否具有規避法益侵害結果發生的可能性。對司法者而言，則應當在恪守罪刑法定原則的基礎上，在刑法分則犯罪構成的框架中綜合評價主客觀各要素，以謹慎的態度解釋和適用法律。［24］我國目前對于網絡技術中立行為入罪的趨勢是擴張性，即從傳統的共犯從屬性理論入手，要求有幫助行為，幫助行為具有因果性，具備幫助的故意，這與國外關于技術中立行為應該限制處罰的態度存在較大的差異。對于傳統的中立幫助行為不加限制地予以入罪化在某種程度上是符合刑事政策的，但是這存在明顯的缺陷，對于中立幫助行為沒有做實質的考量，導致了每個人都充當了警察的角色。大范圍的日常行為被認定為犯罪。“從經濟發展的角度來看，這無疑讓每個經營者對消費者的消費意圖都具有審查的義務，”［25］將使處于日常生活的公民陷入恐慌，無法正常進行經營活動，阻礙社會經濟的發展，有損社會的穩定。因此筆者贊同限制可罰說，應該對技術中立行為的可罰性進行區分，原則上不處罰技術中立行為，但技術中立行為的實施者存在主觀故意，客觀違法要件即主客觀一致性時進行處罰，同時結合不同類型的網絡服務提供者進行不同的界定。筆者認為對于主觀故意的判斷應是“明知”或“應知”，對于客觀判斷標準可以采用客觀歸責理論，二者缺一不可。

從主觀方面界定中立的幫助行為，根據我國《刑法》規定，故意是由認識和意志兩個因素構成。犯罪故意的認識因素是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果的心理態度，換言之，幫助人認識到正犯者具有犯罪意圖，同時也意識到自己的幫助行為會侵犯法益。如果此時幫助者仍然協助正犯者，那么可以認定幫助者主觀存在故意；從客觀方面界定中立的幫助行為應從客觀歸責理論入手，客觀歸責論是為了客觀地判斷“能否將結果作為行為人的作品而歸屬于行為人”的理論。這一理論將自然科學、社會科學的因果關系概念與刑法上限定因果關系的目的論相區別，一方面以行為與結果之間的因果關系為前提（基礎），然后又從法的觀點對因果關系進行限定。［26］客觀歸責理論將因果關系與歸責問題相區別。因果關系以條件說為前提，在與結果有條件關系的行為中，只有當行為制造了不被允許的危險，而且該危險是在符合構成要件的結果中實現（或在構成要件的保護范圍內實現）時，才能將該結果歸屬于行為人。客觀歸責論從制造不被法所允許的危險以及這種危險在構成要件的結果中實現兩方面把握歸責的問題，對于解決中立行為幫助的可罰性問題提供了基本思路。幫助行為非實行行為，之所以處罰幫助犯，是因為幫助行為人通過介人正犯的行為間接地侵害或者威脅法益。因此，即便是幫助行為，處罰的前提條件仍應是侵害或者威脅了法益。［27］從主觀故意、客觀歸責角度入手判定中立的幫助行為是否應該入罪有利于維護日常交易的穩定性，有利于促進技術的進步、新興網絡技術的發展。

第四節 不同類型的區塊鏈技術從業人員技術中立行為的刑事責任

探討不同類型網絡服務提供者的技術中立行為的指導原則是：在互聯網中，一個服務提供者離特定信息越近，他對于這些信息所應當承擔的法律責任也越早。［28］例如，從網絡連接服務提供者，到存儲服務提供者、平臺提供者，再到網絡內容提供者，承擔責任的義務逐漸提升，反之相應的免責條件越來越苛刻。接下來筆者將對不同類型的網絡服務提供者技術中立行為進行分析，以期構建一個體系化的刑事規則制度。

一、為自己信息提供區塊鏈技術服務

由于網絡內容服務提供者，其本身就是生產內容或者經允許轉載內容的服務者，自己組織信息向公眾發布，如建立黃色網站發布淫穢信息，其刑事責任的確定通常不存在困難。在認定刑事責任時，一般不能以技術中立作為免責事由。

二、為他人信息提供區塊鏈技術服務

對于為他人信息提供區塊鏈技術服務者來說，如何認定刑事責任存在較大爭議。對于網絡連接提供者來說，明知他人可能在網上發布不良信息而不加以制止，或者已經放置不良信息而不斷開網絡的行為如何認定？對于網絡存儲和網絡平臺來說亦是同樣的道理。筆者認為由于為他人信息提供網絡服務者是間接參與網絡信息，對其責任的認定應視具體情況而定，一般而言可以用技術中立作為抗辯事由。

1.網絡連接服務提供者

針對網絡連接服務提供者，2004年9月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規定：“明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以共同犯罪論。”這一司法解釋否定了網絡連接服務提供者的技術中立行為，但根據客觀歸責理論，網絡服務提供商的接入行為本身屬于正常的經營行為，其不具備對海量信息的審查義務。但如果將連接行為作為牟利手段，那么當然會成立犯罪。

2.網絡存儲服務提供者

網絡存儲服務提供者對存儲于服務器上的信息卻具有較強的支配力，可進行物理或遠程控制乃至輕而易舉地刪除存儲內容。因此在義務承擔上就比網絡連接服務提供者高。但是即使承擔義務比較重，但一方面其有義務保護存儲資料，維護會員的言論自由，另一方面由于技術等原因對于過多的信息無法及時處理、監控。這些特征使得其仍然具有中立屬性。

3.網絡平臺服務提供者

國內有觀點認為：“網站管理者對于行為人在網站BBS上發表誹謗他人之言論，明知而故意不刪除者，構成誹謗之幫助犯，……在ISP明知其違法的情形下，其負有阻止傳播之義務，不阻止的構成網絡幫助犯。但是如果ISP并不明知，鑒于維護網站內容的困難性，并不具有監督過失之責任，不成立幫助行為。”［29］平臺提供者對正犯放置信息的行為是否存在事前防止的義務？在正犯已經放置信息后，平臺提供者是否具有事后防止的義務？解決這兩個問題的關鍵在于行為人是否有作為的義務以及作為的可能性。顯然，平臺提供者不具有作為義務與作為的可能性。首先，刑法并未規定平臺有審查信息的義務，即使平臺有一般的監管義務，但這不能上升為刑法義務，否則將會打擊平臺服務者的積極性；其次，能否認為平臺提供者有期待可能性呢？答案是否定的，面對平臺上無數的信息，作為平臺服務提供者，其不具備審查一切信息的能力。因此網絡平臺服務提供者的行為也是中立的，其與連接服務者一樣不具備審查海量信息的義務，但如果行為人一開始就以網絡連接和平臺從事違法犯罪行為，那么這時候的幫助行為就可以成為共犯。

針對以上三個為他人信息提供網絡服務的提供者，原則上認定可以以技術中立即中立的幫助行為來抗辯，只有在滿足主觀故意、客觀導致侵犯法益的情況下才能處罰，只有這樣才能讓法律與技術的緊張關系得到一定程度的緩和，讓法律不至于成為技術發展的桎梏，也不讓技術的發展較大程度的超出法律監管的范圍，只有讓二者處于和諧的動態平衡階段，才能讓人類社會在享受技術成果的同時不會感受到不可預知的風險。因此，筆者認為《刑法修正案（九）》關于“幫助信息網絡犯罪”的規定存在法理依據不足的問題。

五、關于區塊鏈技術從業人員技術中立的刑事責任

探討區塊鏈技術從業人員技術中立問題時，應注意區分區塊鏈技術從業人員所處公司的技術功能，提供不同服務的軟件公司在技術中立這一問題上是有區分，區分點如前所述。但在具體操作過程中仍有需要注意的地方，如對“避風港規則”，“紅旗規則”的認識。

我國“避風港”規則一般被認為在《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第22條、第23條等條文中實質性地得到了確立。與此同時，第23 條后半段則體現了“紅旗規則”。同時相關法律還確定了“通知+刪除”的規定。

所謂的避風港規則是指互聯網絡服務提供者很難對互聯網絡信息進行及時有效的審查，因此，在確定創作即享有版權原則的基礎上，應當對互聯網絡服務提供者網開一面，建立所謂的“避風港”。如果互聯網絡服務提供者使用信息定位工具，包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲網站涉嫌侵犯他人的著作權，在互聯網絡服務提供者能夠證明不存在惡意，并且及時刪除侵權信息或者斷開有關信息鏈接的情況下，互聯網絡服務提供者不承擔賠償責任。但該規則存在例外，即“紅旗規則”網絡服務提供者對于像“紅旗一樣飄著”的違法事實不能視而不見或者不能以不知道侵權的說法來逃避追責。

以上兩項規則主要是規定民事侵權問題，對于刑事方面，《修（ 九） 》在增設“拒不履行網絡安全管理義務罪”后，網絡服務提供者的安全管理義務被立法機關解釋為“落實信息網絡安全管理制度和安全保護技術措施”、“及時發現、處置違法信息”和“對網上信息和網絡日志信息記錄進行備份和留存”等三個方面。［30］通過這一規定，“避風港規則”的適用越來越嚴苛，區塊鏈技術從業人員在涉及刑事方面不是單單刪除信息就可以免責的，必須要對涉及網絡淫穢色情等加以更高標準的審查義務。

那么，何為拒不履行網絡安全管理義務罪？《刑法》第286條之一規定，“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；（三）致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；（四）有其他嚴重情節的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。由該規定可以知悉，本罪的主體僅限于網絡服務提供者。而本罪的具體構成要件行為事實，則表現為行為人不履行信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，行為人具有符合《刑法》第286條規定的四種情形之一。行為事實必須同時滿足：1.不履行信息網絡安全管理義務;該義務可分為禁止性規范為網絡服務提供者設定的義務和命令性規范為網絡服務提供者設定的義務。 2.經監管部門責令采取改正措施而拒不改正; “監管部門”是指依據法律、法規，具有網絡安全監督管理職權的部門；“拒不改正”，是指網絡服務提供者收到法定監管部門責令采取改正措施的通知、指令等而拒絕接受，并且不采取改正措施，繼續維持其違反作為義務的不作為狀態。3.符合《刑法》第286條規定的四種情形之一——致使違法信息大量傳播；致使用戶信息泄露，造成嚴重后果；致使刑事案件證據滅失，情節嚴重；有其他嚴重情節。

那么何為幫助信息網絡犯罪活動罪呢？《刑法》第 287 條之二規定 ：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通信傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處 3 年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”關于本罪，學術界有一定的爭議。有人認為，其是將明顯屬于中立行為的情形認定為犯罪，是否妥當，還值得推敲 ；有人認為，其是將共犯（幫助犯）正犯化的立法表現，必須予以批判 ；還有學者認為，《刑法》第 287 條之二所規定的幫助信息網絡犯罪活動罪，并不是將幫助犯正犯化，只是幫助犯的量刑規則，并無不妥。這種爭議，實際上涉及的主要問題還是中立行為是否能入罪的問題？關于該罪，筆者在此想與各位分享一則案例，2014年11月至2015年3月中旬，被告人劉某甲、蘇某甲先后注冊成立廈門通滿弘網絡科技有限公司和廈門億先文化傳媒有限公司，搭建銷售游戲、話費充值卡的虛假交易網站“迎客松”“綠色2015”商城，建成支付寶、環訊付款接口，通過各種方式聯系實施“兼職刷信譽返傭金”詐騙的人員，并向詐騙人員提供網站鏈接，被害人依鏈接進入網站購買充值卡后，卡號卡密即被詐騙人員利用網站功能獲取，然后將卡號卡密銷贓。同時，劉某甲還構建“創世紀”收卡平臺低價回收贓卡，安排蘇某乙、劉某乙向詐騙人員推廣網址鏈接、提供訂單查詢、資金結算等幫助，劉某甲、蘇某甲從中賺取差價獲利，至案發前，被害人被詐騙人員騙至“綠色2015”網站購卡，金額共計110160元。

一審法院認為，劉某甲、蘇某甲本應以詐騙罪共犯論處，但由于《修正案（九）》第二十九條已將幫助信息網絡犯罪的行為由共同犯罪行為中的幫助行為單獨作為犯罪定罪處罰，且新的刑法對該犯罪行為的處刑輕于舊的刑法處刑，根據從舊兼從輕的原則，應適用新的刑法對劉某甲、蘇某甲的犯罪行為定罪處罰，據此，其行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪，遂判處劉某甲有期徒刑1年，并處罰金5萬元，判處蘇某甲有期徒刑10個月，并處罰金4萬元。

在本案中，劉某甲、蘇某甲被認定犯了幫助信息網絡犯罪活動罪，處以3年以下的有期徒刑；若以詐騙罪論處，由于犯罪數額在10萬元以上，可能被處以10年以上有期徒刑（特別是劉某甲）。顯然，相比幫助信息網絡犯罪活動罪而言，詐騙罪是重罪，二者實為想象競合犯的關系。

這個案例，也給各位帶來一個思考，在軟件公司涉罪時，為其往幫助信息網絡犯罪活動罪方向辯護也不乏為一個上乘之策。

實際上，區塊鏈技術從業人員如何才能被認定為技術中立呢？張明楷教授認為，一般來說，是指外表上屬于日常生活行為、業務行為等不追求非法目的的行為，客觀上對他人（正犯）的犯罪起到促進作用的情形。據此，一般所指的中立的幫助行為具有三個特點：一是外表上屬于日常生活行為或者業務行為；二是行為人并不追求非法目的；三是客觀上對他人的犯罪起到了幫助行為。顯然，并不是任何為他人的信息網絡犯罪提供互聯網技術支持或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的行為，都屬于中立幫助行為。例如，王某在境外租用15臺服務器，建設維護100余個虛假中國移動網站并在網站上掛載其制作的手機木馬程序，再出租給專門實施網絡盜竊、網絡詐騙的不法分子使用，共非法獲利60余萬元。王某的這種行為雖然外表上是業務行為，但他所追求是非法目的，因不屬于中立的幫助行為。因此，判斷區塊鏈技術從業人員是否涉罪，可以從兩個維度去考察，第一個維度系，其主觀上是否有追求非法目的。這一點，可以從其給使用區塊鏈技術具化的載體的客戶培訓內容、收費方式等方面體現，第二個維度系，其客觀上有沒有對違法犯罪行為提供幫助行為。這一點，實際上也很好認定，偵查部門可以從其是否在區塊鏈技術具化的載體上設計了非正常操作功能或者協助客戶進行數據篡改等等。

五、結語

最后，中國社會主義改革開放和現代化建設的總設計師鄧小平先生說過，科學技術是第一生產力。法國大革命家也說過，法律的制定是為了保證每一個人自由發揮自己的才能，而不是為了束縛他的才能。因此，在任何時代，若將技術發展可能引發的社會問題都歸咎于技術本身的話，這就必然讓技術公司成為高危行業，若如此，人類社會就不會進步。當然，各類區塊鏈技術從業人員也不能因此而“裸奔”，畢竟技術中立不是尚方寶劍。
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