標準必要專利（SEP）已經成為支撐未來科技發展不可回避的問題，隨著5G技術被廣泛應用到汽車、物聯網、醫療等領域，傳統在通信行業才會關注的SEP問題已經“傳染”到了這些新興領域。

戴姆勒與諾基亞有關SEP專利在汽車行業的系列專利訴訟，預示著SEP許可人與被許可人對于合理、公平、無歧視原則（FRAND）的理解與爭議將會成為一個長期的問題。

按照傳統理解，無論是訴訟雙方還是社會公眾，都會基于司法判決來找到一條“可行之路”。

但是近來一些SEP重大案件的國際判決，預示著僅僅通過司法途徑來實現許可方與被許可方的矛盾調和，從而達成意見統一的目的，不是越來越近了，而是越來越遠了。

先是英國最高法院今年8月在Unwired Planet訴華為案、Conversant訴華為案、Conversant訴中興案三起有關標準必要專利許可的糾紛案中做出判決，認定英國法院有權根據歐洲電信標準為跨國專利組合設定全球許可費率。

接著，12月4日，爆出深圳中院對OPPO訴夏普案的管轄權異議案做出裁定，裁定中深圳中院支持了OPPO公司提出的由“法院裁判全球費率有助于整體效率提升，可以從本質上解決原、被告之間的糾紛，有效避免雙方當事人在不同國家多次訴訟，也更符合FRAND原則的本意”。這一表述意味著，深圳中院將可能步英國最高法院的后塵，在中國首開裁決全球費率的先河。

各國對于SEP和FRAND的“打架“不僅于此。在Conversant訴華為，InterDigital訴小米的案件中，各國法院頻發“禁訴令”、“反禁訴禁令”。

看來，在這一問題上，全球的法院也都亂成了“一鍋粥“。

那解決SEP和FRAND問題的未來究竟在哪里？

2020年11月25日，歐盟委員會（簡稱歐委會）在布魯塞爾總部發布了《充分利用歐盟的創新潛力支持歐盟復蘇和恢復的知識產權行動計劃》（簡稱“知識產權行動計劃”）。該報告共有七個部分：

1. 未來的挑戰：利用歐洲的智力資產促進經濟復蘇和恢復

2. 更好的保護知識產權

3. 促進知識產權有效的使用和部署，特別是中小企業

4. 更便捷的訪問和共享知識產權保護的資產

5. 打擊知識產權侵權

6. 全球公平競爭

7. 與會員國和利益攸關方合作

報告著重對歐洲的未來知識產權規劃提出愿景計劃，對知識產權領域的熱點問題，諸如標準必要專利SEP、數據共享等問題都發表了最新的觀點。

此次，歐委會對于SEP和FRAND的一些改革觀點，并非是首次提出。實際上，早在2013年，歐委會就在著手改革標準必要專利中存在的一些問題，并且在此次報告中，希望在2022年對這一問題有個初步的階段性成果。試圖在司法審判體系之前，建議一套更加行之有效的可以減少摩擦和訴訟的新制度。

歐委會歷時近十年對SEP問題的研究和改革推動，或將深深的影響未來依靠SEP的5G、汽車、物聯網、醫療等高科技產業的競爭格局。

歐洲，是眾多國際標準化組織的大本營。此次由歐委會倡議的新機制，很有可能在目前只能通過司法途徑解決SEP和FRAND糾紛的基礎，建立起一套能夠更加透明、可信的第三方公信體系，不僅為許可雙方盡快達成一致提供便捷的機制，而且可以作為未來司法審判的決策依據。

不得不說，歐洲正在從制度根源上，在下一盤大棋。

01 現存問題

SEP訴訟與摩擦難以調和，不止是汽車行業

對于標準必要專利SEP問題，歐委會認為無論對于專利持有人還是技術實施者來說，SEP的授權都是一項繁瑣且成本高昂的工作。

《知識產權行動計劃》引用了2020年德國IPlytics公司公布的一份5G專利的分析，數據顯示目前支持5G的專利和專利申請已經超過95000項。鑒于SEP的重要性日益增加，歐委會認為需要一個更加清晰、更可預測的框架，鼓勵誠信談判，而不是訴諸訴訟。

另一份2020年由ETSI公布的潛在的向ETSI公開的標準必要專利全景研究報告顯示，對于移動連接標準，越來越多的SEP所有者向ETSI申報超過了25000項專利家族，而且新出現的技術標準通常也包含SEP。

SEP在5G和物聯網（IoT）的發展中起著至關重要的作用。物品、設備、傳感器的數字化集成，應用范圍涵蓋從聯網汽車、健康、能源到智慧城市，都需要基于標準化的解決方案。

因此，穩定、高效和公平的規則來管理SEP的許可是至關重要的。

歐委會在2017年曾發布過一版制定歐洲標準必要專利SEP的方法，但是發現后來圍繞SEP出現的糾紛有增無減，企業之間很難就SEP許可達成一致。一方面，專利持有人聲稱他們的SEP受到了侵犯，而另一方則抱怨專利持有人對許可協議施加了不公平的條件，也就是對FRAND原則的理解雙方有差異。

目前來看，最大的爭議發生在汽車行業，諾基亞與戴姆勒之間在SEP許可上存在難以調和的矛盾。但是除了汽車行業之外，未來SEP許可也會涉及到健康、能源、智能制造、數字和電子生態系統，這些爭議可能會進一步擴大。

所以，歐委會期望在短期內，能夠出臺推動行業的主導舉措，以減少特定行業參與者之間的摩擦和訴訟。

02 解決之道

探索建立獨立第三方檢查制度

《知識產權行動計劃》提到，希望在2017年歐委會制定的SEP指導基礎上，考慮進行改革，進一步澄清和改進適用于SEP申報、許可、執行和框架。并提到，探討建立一個獨立的第三方重要性檢查制度，以提高法律確定性和降低訴訟費用。

而這些可能的改革將考慮到2017年發布的SEP與相關利益者溝通和討論中提供的經驗作為指導。而這些舉措希望在2022年第1季度完成。

實際上，剛剛發布的《知識產權行動計劃》在SEP問題上并沒有特別突出的新觀點，只是在汽車行業及未來更多行業將面臨SEP問題進行了更新，而有關SEP的絕大部分內容都是基于2017年的SEP指導中提到的問題和建議。

那屢次提到的2017年歐委會發布的SEP指導，到底有些什么內容？為什么歐委會將希望寄托在建立一個獨立第三方檢查制度上？這一切，都得從2017年的這份SEP指導上尋找答案。

2017年11月29日，歐委會在布魯塞爾發布了《制定歐盟標準必要專利的方法》的指導意見。

在這份意見中，歐委會先是認可了標準必要專利SEP對經濟的重要貢獻。但隨后矛頭一轉，也承認了在實際運行中，SEP的許可和執行并不是無縫銜接的，而且可能導致沖突。例如技術用戶指責SEP持有人由于專利組合薄弱和使用訴訟威脅而收取過多的許可費用，但SEP持有者則宣稱，技術用戶可以“自由駕馭”他們的創新，并在不進行誠信許可談判的情況下有意識的侵犯知識產權。

其結果可能是技術用戶與SEP持有人之間的爭執和談判最終延誤標準化技術的廣泛使用，從而最終影響到歐盟經濟的整體競爭力。

實際上，為了2017年這份SEP指導意見出臺，歐委會的一個工作組早在2014年就開始相關的準備工作。并在2013年一份“專利與標準”的研究基礎上，建立一套問卷調查，于2014年10月到2015年2月期間開展公眾咨詢工作，廣泛征詢的社會各方對于SEP問題的看法，問卷調查列出八個關鍵問題。

在廣泛征求意見后，歐委會在2016年確定可以改善SEP許可環境的三個方面：一是SEP公開的不透明問題；二是有關SEP和FRAND許可條款的一般原則；三是適合于SEP的執法環境。

1. 標準必要專利SEP還不夠透明

專利持有人為在標準化開發組織（SDO）中制定標準提供技術。

當前，SDO還缺乏透明度，只能在SDO維護的聲明數據庫中找到有關用戶可訪問的SEP的唯一信息。而且該聲明也只是基于專利持有人的自我評估，因此無需對已聲明專利的必要性進行審查。

這就會造成“過度聲明”的問題。一般來說，聲明是在標準制定的早期進行的，通常并不會在后期進行審查。但是標準中的解決方案卻是在不斷發展中，直到各方達成一致，因此最后確定的標準往往已經歷多次修改，最終版本可能與最開始聲明的專利相差很大。

因此，在許可談判中，檢查這些標注中必要專利的真實性，會給廣大中小型企業和初創企業造成很大的負擔。

所以需要建立一套更加準確、最新的聲明系統，提高SDO數據庫中記錄信息的質量和可訪問性，利用新的信息工具來協助許可談判。

2. SEP的FRAND許可條款的一般原則

在許可談判方面，歐委會還是希望雙方通過真誠的談判，就許可條件和公平的費率達成意見。目前，對FRAND含義的不清楚的分歧的解釋，導致了許可受阻。

因此歐委會認為應考慮的知識產權評估原則包括：（1）許可條款需與專利技術的經濟價值有明確的關系；（2）確定FRAND值應考慮專利技術的現值增加值；（3）FRAND的評估應當確保能夠激勵SEP持有人，以促使這些人將更好的技術放到標準中；（4）為了避免許可費堆疊，在定義FRAND時，不能考慮單個SEP，應考慮該標準的合理總費用。

在有關FRAND效率與非歧視性方面，歐委會對于具有全球流通的商品，逐個國家或地區的進行許可的方法可能并不高效，同時也不符合該行業公認的商業慣例。特別談到最近Unwired Planet訴Huawe?一案，并認可英國法院對全球市場許可費率進行定價的做法。

歐委會的這一態度，有可能對中國嚴重依賴SEP的企業造成較大影響，如果未來歐盟內的國家，像德國等，也采用了類似英國的做法，則由SEP引發的爭議和矛盾將呈現一波高潮。

此外，還談到了鼓勵建立專利池或其它許可平臺，這樣就可以更好的對SEP專利的必要性進行審查。

3. 適合于SEP的執法環境

一般來說，當談判失敗后，對SEP的爭議是許可制度中的重要因素。

SEP領域的辯論主要集中在禁令救濟的可用性上。此類救濟旨在保護SEP持有人免受不愿按照FRAND條款達成許可的侵權者的侵害。歐委會引用華為訴中興在歐洲訴訟中對禁令救濟有效性的案例說明這一點。

此外，還提到了基于專利組合的訴訟。這種情況下，專利權人可以提供非SEP專利在內多種專利，但是不能要求被許可方也接受這些非SEP的專利許可。一般來說，被許可人總是會質疑單個專利的有效性，但是被許可人需要的所有SEP的許可可能會更為有效。

歐委會還提到了采用調節和仲裁等爭議解決機制來獲得成本更低的爭議解決途徑。而對于一些專利主張實體PAE，歐委會將密切關注這些市場參與者對歐洲SEP許可市場的影響。

03 中國企業影響

SEP及FRAND主動權依然受制于人

中國企業目前在標準必要專利SEP方面，僅僅只是剛剛從二十多年前的全面被動挨打，轉變為有了對等談判的機會，但離能夠主導標準必要專利SEP的發展方向，還有很大一段距離。

華為、中興、騰訊、阿里等一批中國企業，在通信標準、音視頻編解碼等傳統SEP問題突出的領域，用“專利合作”和“技術貢獻”作為敲門磚，漸漸擠進了“巨頭朋友圈”，但是與西方國家創立標準必要專利SEP“游戲規則”的企業相比，還缺乏歷史的厚重感，要真正贏得對手的尊敬，還要假以時日。

未來，中國高科技產業依然會依賴SEP，不光是5G通信，還有未來的智能汽車、物聯網、甚至是醫療解決方案，中國企業將會遇到越來越多的SEP問題。

在過去十多年，以華為、中興、小米、OPPO、聯想、TCL、海信等一批中國企業，在與國外SEP持有者InterDigital、高通、諾基亞、愛立信、飛利浦和的專利交鋒不斷，雙方在SEP標準專利數量、質量以及要價上，一直存在分歧，包括對FRAND原則的理解，在世界多地法院形成了數起影響全球SEP格局的重要判例。

歐委會在2017年出臺SEP指導意見之后，此次又出臺《知識產權行動計劃》，再次對SEP問題提出了改革方向，尤其是在建立獨立第三方檢查制度方面，有可能進一步付諸實際行動。

考慮到一些國際標準化組織，如ETSI位于歐洲等因素，歐委會的改革建議很有可能改變未來標準必要專利SEP的整體游戲規則。最終結果能否達到歐委會希望的“透明”、“高效”和“非訴”還不得而知，但是一定會讓歐洲在全球標準必要專利SEP上的話語權大大提升。

當中國企業剛剛摸到門路的SEP和FRAND的游戲規則，如果再次在制度層面被國外牽著鼻子走的話，對中國企業未來發展來說，不利因素更多一些。

04 政府適時補位

仿照歐洲思路，探索建立SEP公信機構

當前全球SEP問題已經超出了企業之間的正常競爭關系，無論國內還是國外企業都在試圖利用本國或本地區的司法和行政優勢，對現有的SEP和FRAND原則，形成于有利于自身利益的解釋。

歐委會連續多次在SEP問題上希望完善現有制度的思路，很值得我國政府借鑒。對于SEP和FRAND存在的問題，歐委會早在2013年就著手進行研究、調研，隨著近兩年接連發布報告涉及SEP問題，顯示出改革的步伐正在加快，如果到2022年真的如預期那樣形成一定的改革成果，用近十年的時間來推動，足以看出歐洲對于SEP問題的態度。

可見，對此這類困擾企業的SEP問題，歐洲沒有完全將其歸類為純市場行為，讓企業自行去解決爭議和糾紛，而是以要維護歐盟經濟競爭力為由，采取適度干預的方式，通過制度的完善，試圖建立一套能夠有效評估SEP專利價值含量和企業在其中話語權的制度。

如果這套獨立第三方的檢查制度最終被建立起來，不僅為日后法院裁決SEP案件提供了強有力的證據支撐，而且能夠逐步確立起歐洲在全球標準必要專利SEP上的話語權。

到那時，不排除中國企業再次在SEP上陷入被動的局面。

所以，我國是不是也應該在政策層面上，仿照歐洲的做法，開始思考建立起一套行之有效的、具有公信力的標準必要專利SEP檢查制度，一來可以為我國的司法審判體系提供第三方證據，遠期形成國際公信力；二來可以成為SEP持有人和被許可人之間減少摩擦的橋梁。

但與歐洲和美國不同，我國除了參與SEP提案的企業外，政府、第三方機構對SEP的研究都不夠深入，缺乏權威性的聲音，這與歐洲和美國都有各自的第三方研究機構常年致力于SEP專利數據、聲明等系列研究，并定期發布權威報告，形成鮮明的對比。

這就使得中國企業，像華為、中興、TCL等企業在與國外巨頭的SEP談判中，要么只能引用國外權威機構發布的數據，要么需要花費大量的金錢聘請專業機構進行談判前的SEP數據研究，從而在談判中找到自己的有利位置。

例如，在TCL與愛立信的SEP一案中，雙方對愛立信在2G/3G/4G標準中的SEP數量多少有著較大的爭議。如果按照愛立信聲稱的，擁有4萬件必要專利，那么愛立信在整個2G/3G/4G標準中的貢獻份額就會相當大，中國企業將不得不繳納更多的專利費。但實際上，經過雙方幾輪交鋒后，TCL只需與愛立信就其中的150項左右的必要專利進行談判就可以了，這就大大降低被許可方的專利許可費負擔。

中國為何在5G技術和專利上形成了突破，引領世界，但在具有全球影響力的5G標準必要專利的權威報告中卻沒有一席之地，至今找不出一份中國機構出具的5G標準必要專利報告能夠影響到西方主流媒體。反而是像中國華為等企業在展示5G標準必要專利實力時，不得不引用西方研究機構出具的報告，這是一個值得深思的問題。

尤其對于中國企業而言，在與西方巨頭和NPE的SEP談判中，大都處于被動的地步，缺乏具有公信力和對中國企業有力的權威聲音，就意味著企業要想展開FRAND許可談判，就不得不自行開展或是委托機構對龐大的SEP專利進行統計，不僅費時、費力和費錢，而且只有大型企業才能負擔得起，中小企業和初創型企業根本無力負擔。因此在談判中往往居于被動地位，這也是歐委會所一直擔心的，希望提供更為公平的競爭環境。

司法審判體系之外的改革，歐洲戰車已經開動了，中國何時能趕上？
責任編輯:tzh